【판시사항】

[1] 개발제한구역 내 이축권에 터잡은 건축허가를 받은 자가 기존 건축물 멸실의무를 불이행한 경우, 행정청이 철거명령을 발할 수 있다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[2] 이축권에 터잡은 건축허가 후 건축예정지가 개발제한구역에서 해제되고, 설계변경절차를 통하여 건축물의 구조나 면적 등에 관하여 변경허가를 받았다고 하더라도, 이축권에 터잡은 건축허가에 따른 기존 건축물 철거의무가 철회 또는 변경되었다고 볼 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제12조 제1항 참조) [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제12조 제1항 참조)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 전병우)

【피고, 피상고인】 과천시장 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박태종 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2009. 10. 27. 선고 2009누11678 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고 1의 상고이유 주장에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 2007. 7. 9. 원고 1에게 보낸 철거 통보서에는 “귀하의 소유 우리시 과천동 (지번 생략) 번지상의 이축 전 기존 건축물이 신축 건물 사용승인 전에 철거하여야 함에도 이행되지 않아 통보하오니 2007. 7. 15.까지 철거하시고 전·후 사진을 제출하시기 바랍니다.”라고 기재되어 있을 뿐 그 근거 법령은 기재되어 있지 않으나, 이 사건 이축허가는 이축 전 기존 건축물인 제1 건물의 철거를 당연한 전제로 한 것으로 구「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한법’이라고만 한다)의 이축허가에 관련된 조항 자체에 철거명령의 법적 근거가 내재되어 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 이축허가에 관련된 조항은 이미 이축허가나 그 변경허가 당시 소외인이나 원고에게 제시된 점, 위 철거 통보서에는 이 사건 철거명령이 이축에 따른 것이라는 취지가 드러나 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 1로서는 이 사건 철거명령의 근거와 이유를 충분히 알 수 있었다고 할 것이고, 이에 대하여 원고 1이 불복하는 데에 별다른 지장을 초래하였다고 보이지 아니하므로, 이 사건 철거명령에 처분의 근거와 이유 제시에 관한 「행정절차법」제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 원심판결의 이유는 일부 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 철거명령이 절차상 위법이 없다고 판단한 결론은 정당하다.

원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 개발제한법의 입법 취지가 개발제한구역 내의 각종 개발행위를 제한하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것이고, 개발제한법 제11조, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조에서 개발제한구역 내에서는 그 지정목적에 반하는 행위가 일반적으로 금지되는 것으로 규정하고 있으면서, 개발제한구역 내 기존 건축물 소유자의 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여 개발제한법 제11조 제1항 단서 제2호, 제3호가 개발제한법 제14조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로 이축 또는 공익사업에 의하여 건축물이 철거되어 이주단지가 조성되는 경우 그 이주단지 내로 이축하는 경우에 한하여 예외적으로 건축물의 이축을 인정하고 있는 점, 건축 관계 법령 등에서 이축이란 공익사업이나 빈발하는 수해 등으로 기존 건축물을 더 이상 사용할 수 없게 된 경우에 그 건축물을 포기하고 다른 대지에 건축물을 신축하는 행위를 말하는 것으로 기존 건축물의 존속을 장소를 바꾸어서 보장한다는 의미를 갖는 점 등을 모아 보면, 이축권에 기한 건축허가의 내용 중에는 신축 건물이 완공될 경우에는 기존 건축물을 멸실하고 기존 건축물의 부지를 건축물 부지 이외의 용도로 환원한다는 내용을 당연히 포함하고 있는 것으로 해석하여야 하고, 개발제한법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목에서 이축 전 건물이 있던 토지의 지목을 건축물의 건축의 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다고 규정하고 있는 취지 또한 이축권에 기한 건축허가에 따라 새로운 건물이 신축되면 기존 건축물은 멸실된다는 전제에서 그 부지 부분의 처리만을 규정하고 있는 것으로 해석함이 상당하며, 이 사건 건축허가도 제1 건물의 소유자인 소외인이 위 건물을 더 이상 주거의 용도로 사용하는 것이 불가능하다는 이유에서 이 사건 이축허가신청 및 신축건물 부지에 대한 형질변경허가 신청을 하였고, 피고도 이를 받아들여 제1 건물이 ‘재해로 인하여 이축이 불가피한 건축물’에 해당한다고 인정하여 개발제한구역 내에 포함된 제2 토지의 형질변경 및 제2 건물의 신축을 허가하였던 것이므로, 소외인은 기존 건축물의 멸실을 당연한 전제로 하여 이 사건 이축허가를 받았음이 분명하고, 따라서 피고가 이축권에 기한 건축허가 내용 중에 당연히 포함되어 있던 기존 건축물 멸실의무 불이행을 이유로 이 사건 철거명령을 발한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.

또한 원심은, 원고 1이 2002. 7. 10. 건축주 명의변경 절차를 통하여 소외인이 받은 건축허가상의 권리를 승계하였고, 2006. 2. 2.과 2006. 5. 15. 설계변경절차를 통하여 건축물의 구조나 면적 등에 관하여 변경허가를 받았는바, 위와 같은 각종 변경은 소외인이 받은 기존 건축허가를 기초로 하여 그 내용을 일부 변경하는 것에 불과하여 기존 건축허가와 동일성이 유지되고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 2005. 6. 30. 건축허가상의 건축예정지가 개발제한구역에서 해제되었고, 그 이후에 원고 1이 설계변경절차를 통한 위 각 변경허가를 받았다는 사정만으로는, 이축권에 기한 건축허가에 따른 기존 건축물 철거의무에 관련된 부분이 묵시적으로 철회 또는 변경되었다고 보기는 어려우므로, 원고 1이 새로운 건축허가를 받았다거나 기존 건축허가 중 일부 내용이 변경 또는 철회되었음을 전제로 한 원고 1의 주장은 모두 이유 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

기록에 의하면, 원고 1은 원심에서 피고가 제2 건물에 대한 건축허가를 발하면서 건축허가서 상단의 건축구분란에 기존의 건축허가서와 달리 ‘이축’이라 하지 않고 ‘신축’이라고 기재한 점, 제2 건물에 대한 사용승인을 하면서 이축건축물에 대한 사용승인시 당연히 첨부토록 하고 있는 철거에 관한 증명자료를 요구하지 않고 사용승인을 발하였고 그 후 8개월 동안 철거에 관한 아무런 언급도 하지 않은 점 등을 근거로 피고가 기존의 이축허가를 취소하고 새로운 건축허가를 하였음을 신뢰하게 하였다고 주장하였다.

원고 1의 위 주장 내용을 피고의 이 사건 철거명령이 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다는 취지로 이해한다 하더라도, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 충족할 때에 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 되는데( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 등 참조), 이 사건의 경우 원고 1이 내세우는 위와 같은 사정만으로는 피고가 원고 1에게 제2 건물의 철거의무를 면하게 해 준다는 취지의 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것으로 보기 어려우므로, 결국 피고의 이 사건 철거명령이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

따라서 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 판단누락의 위법이 없다.

2. 원고 2, 3의 상고이유 주장에 대한 판단

행정소송법상 항고소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있는 것이므로, 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행케 하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 곧바로 소를 각하할 것은 아니지만( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85누621 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결 등 참조), 법원이 피고적격 여부에 관하여 석명권을 행사하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 부여하였음에도 원고가 정당한 피고로의 경정신청을 하지 않은 경우에 법원이 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 소를 각하하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

기록에 의하면, 제1심에서 원고 2, 3의 이 사건 소에 대한 피고적격이 문제되어 변론이 재개되었고, 이어 진행된 제4회 변론기일에서 위 원고들의 소송대리인은 피고에게 당사자적격이 있다고 진술한 반면에 피고의 소송대리인은 이 사건 도시관리계획결정권자는 도지사이므로 피고는 당사자적격이 없다고 진술하여 변론이 한 차례 더 속행되었으나, 그 후 위 원고들 본인 및 소송대리인이 이에 대하여 아무런 주장을 하지 않은 채 변론이 종결되어 제1심 법원이 위 원고들의 소를 각하하는 판결을 선고하였고, 이에 위 원고들이 항소하였으나 피고의 경정신청을 하지 않은 결과 원심법원이 그대로 위 원고들에게 항소기각 판결을 선고하였음을 알 수 있다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하다.

원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 석명의무 위반이나 행정소송법상 피고의 경정 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.