【판시사항】

[1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익
[2] 주택재건축정비사업조합설립 추진위원회의 추진위원들이 한 정비사업전문관리업자 선정결의 및 도시 및 주거환경정비법이 제정되기 전에 종전 재건축조합이 재건축사업 시공사 선정결의를 하고 그와 체결한 도급계약에 대하여, 재건축 사업구역 내 토지 등 소유자들이 그 효력을 직접 다투는 확인의 소를 제기할 이익이 없다고 한 사례
[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조의 재건축결의를 위한 집회와 구 주택건설촉진법 제44조의 재건축조합 설립을 위한 창립총회가 외형상 1개의 집회로 개최된 경우, 그 집회가 재건축결의를 위한 관리단집회로서의 요건을 갖추지 못하여 재건축결의가 무효이면 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 결의까지 당연히 무효로 되는지 여부(소극)
[4] 구 주택건설촉진법에 의하여 설립되는 재건축조합의 창립총회의 결의방법

【참조조문】

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 민사소송법 제250조, 도시 및 주거환경정비법 제11조, 제14조 제1항 제2호, 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조, 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제44조(현행 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항 참조) / [4] 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제44조(현행 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항 참조), 민법 제75조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결(공1995상, 57), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794), 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결(공2006상, 155) / [3][4] 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결(공2006상, 482) / [4] 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(공1996하, 3409)

【전문】

【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】

【피고, 피상고인 겸 상고인】

잠실5단지 주택재건축정비사업조합설립 추진위원회 (소송대리인 변호사 김재철외 4인)

【피고보조참가인】

삼성물산 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 김재철외 4인)

【원심판결】

서울고등법원 2009. 10. 15. 선고 2008나118940 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】

1. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 
가.  제1 주위적, 예비적 청구 및 제3 주위적 청구에 관한 부분
확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 추진위원들이 2004. 4. 29. 소외 회사를 정비사업전문관리업자로 선정하는 결의를 하였다고 하더라도, 이는 피고의 내부적인 의사결정에 불과하여 그로 인하여 피고의 사업구역 내 토지 등 소유자인 원고들의 권리나 법률상의 지위에 현존하는 불안 또는 위험이 야기되었다고 볼 수 없고, 원고들로서는 위 선정결의 이후에 피고가 2005. 3. 28.자로 소외 회사와 체결한 선정계약(이하 ‘이 사건 선정계약’이라고 한다)에 대하여 주민총회 결의 부존재확인 등을 구하는 것으로 충분하다는 이유로, 2004. 4. 29.자 선정결의에 대한 주민동의 부존재확인청구와 주민총회결의 부존재확인청구는 모두 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보았는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고만 한다)이 제정되기 이전인 2000. 8. 27. 당시 잠실5단지아파트 재건축조합(이하 ‘종전 조합’이라고 한다)이 창립총회를 개최하여 피고보조참가인들을 재건축사업의 시공사로 선정하는 결의를 하고, 종전 조합은 2001. 6. 22. 피고보조참가인들과 위 재건축사업에 관한 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였음을 인정한 후, 원고들은 종전 조합이 피고보조참가인들과 체결한 이 사건 도급계약의 효력이 피고에게 미치는지 여부에 대하여 일정한 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나, 이러한 이해관계는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이익에는 해당하지 아니하고, 원고들로서는 직접 피고를 상대로 이 사건 도급계약의 무효 및 이 사건 도급계약에 따른 피고의 채무부존재를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단도 옳고, 거기에 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
따라서 그에 관한 상고이유 주장들은 모두 받아들이지 아니한다(이 사건 도급계약에 대하여는 도정법 부칙 제7조 제2항 후단의 적용이 없다는 상고이유 주장은 제3 주위적 청구가 적법함을 전제로 하는 것이므로 나아가 살펴보지 아니한다).
 
나.  제2 주위적 청구에 관한 부분
피고와 소외 회사와 사이의 이 사건 선정계약에 대하여 피고의 사업구역 내 토지 등 소유자의 1/2 이상에 해당하는 주민동의가 존재하는 것으로 볼 수 없다는 상고이유 주장은 결국 사실심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 
다.  제3 예비적 청구에 관한 부분
집합건물의 구분소유자들이 재건축사업을 추진하는 과정에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제47조의 재건축결의를 위한 집회와 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제44조의 재건축조합 설립을 위한 창립총회를 함께 개최하는 경우에는 외형상 1개의 집회로 보이더라도 거기서 이루어지는 결의는 법률적으로 각 건물별로 구성된 관리단집회가 개별로 재건축결의와 구분소유자들을 조합원으로 한 1개 재건축조합의 설립행위로 구분되는 것이고, 재건축결의가 재건축조합 설립행위의 일부를 이루는 것은 아니므로, 재건축결의를 위한 관리단집회로서는 요건을 갖추지 못하여 재건축결의가 무효라고 하더라도 이로써 곧 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 결의까지 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다. 또한 주촉법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되므로, 그 창립총회에서는 민법 제75조 제1항에 따라 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결 등 참조).
원고들이 다투지 아니하는 원심판결 이유에 의하더라도, 종전 조합은 2000. 8. 27.자 창립총회에서 그 사업구역 내의 토지 등 소유자 총수 4,139명 중 1/2 이상인 2,623명의 찬성으로 피고보조참가인들을 시공사로 선정하는 결의를 하였다는 것인바, 그렇다면 위와 같은 시공사 선정결의는 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이고, 원고들 주장과 같이 위 창립총회에서 집합건물법 소정의 재건축결의를 위한 정족수를 갖추지 못하였다 하더라도 위 시공사 선정결의의 효력을 부정할 수는 없는 것이므로, 위 상고이유 주장도 받아들이지 아니한다.
 
2.  피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 도정법 및 도정법 시행령, 피고 운영규정에 비추어, 피고가 정비사업전문관리업자를 선정하여 그 선정된 정비사업전문관리업자와 사이에 선정계약을 체결하기 위하여는, 피고의 구성에 찬성한 토지 등 소유자 1/2 이상의 동의를 받되 그러한 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하여야 하고, 나아가 피고의 사업구역 내 토지 등 소유자로 구성된 주민총회의 결의까지 다시 거쳐야 하는 것이므로, 피고가 그 구성에 찬성한 토지 등 소유자의 과반수로부터 소외 회사의 정비사업전문관리업자의 선정 및 이 사건 선정계약의 체결에 동의하는 내용의 서면동의서를 징구하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 관련 법령 및 피고 운영규정에서 필요적 절차로 규정한 주민총회의 결의에 갈음할 수는 없어, 피고가 소외 회사와 사이에 체결한 이 사건 선정계약에 관하여는 주민총회의 결의가 부존재하는 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 법령이나 피고 운영규정 등의 내용에 의하면 위 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 확인의 이익이나 피고 운영규정 등의 해석에 관련된 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 
3.  결론
그러므로 원고들과 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.