【참조조문】

[1] 도시 및 주거환경정비법 제16조, 제24조 제3항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조, 민사소송법 제250조 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제16조, 제18조, 제24조 제3항 제9호의2, 제30조, 행정소송법 제3조 제2호, 민사소송법 제250조 / [3] 도시 및 주거환경정비법 제16조, 제18조, 제24조 제3항 제9호의2, 제30조, 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조, 행정소송법 제3조 제2호, 제7조, 민사소송법 제34조 제1항, 제250조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결(공2009하, 1832)

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

아현2주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 남동환외 1인)

【원심판결】

서울고법 2007. 12. 5. 선고 2005나99963 판결

【주 문】

원심판결의 원고들에 대한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소한다. 이 부분 사건을 서울행정법원으로 이송한다.

【이 유】

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 
1.  이 사건의 심판의 범위에 관하여 
가.  원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 조합은 1999. 9.경부터 2002. 12.경까지 서면동의서를 받는 방법에 의해 재건축결의(이하 ‘제1차 재건축결의’라 한다)를 한 다음 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 시행 전인 2003. 5. 27. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 서울 마포구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았고, 도시정비법 시행 후에 위 제1차 재건축결의의 효력에 관하여 분쟁이 일자 2005. 7. 23. 정기 총회 이후 다시 조합원들로부터 서면을 받아 재건축결의(이하 ‘제2차 재건축결의’라 한다)를 하였음을 알 수 있으며, 한편 원고는 피고 조합이 한 위 제1차 및 제2차 재건축결의 모두의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하고 있는 것으로 보인다.
 
나.  그런데, 원심판결 이유에 의하면 이 사건 제1차 재건축결의는 피고 조합이 1999. 9.경부터 2002. 12.경까지 ‘주택건설촉진법과 관계 법령에 의해 재건축사업을 시행함에 있어 본인은 당해 토지 및 건물 소유자로서 재건축사업 추진을 위해 수반되는 모든 행위를 위임하고 재건축사업에 수반되는 제 규정과 시행절차를 성실히 준수할 것이며 재건축조합 설립 및 사업계획·조합규약·조합장 선정에 전반적으로 동의한다’는 내용이 부동문자로 인쇄되어 있는 재건축동의서를 토지·건물 소유자들로부터 받는 방법으로 이루어졌고, 제2차 재건축결의는 2005. 7. 23. 피고 조합의 정기총회 이후 원심 변론종결일까지 일부 조합원들로부터 위 다른 ‘사업시행계획에 대한 동의 및 재건축결의서’라는 서면을 받는 방법으로 이루어졌는바, 그 서면에는 조합원이 소유한 토지 및 주택의 평가를 감정평가에 의하도록 하고 있고, 조합원의 예상 비용분담금액을 산출할 수 있는 기준을 정하고 있으며, 장차 분양 신청할 각 분양평수에 따라 추가 부담하거나 환급받을 개략적 금액에 대하여 정하고 있고, 상가조합원에 대한 분양 방법, 기존 상가의 권리가액과 신축 상가의 분양가를 비교한 비용부담 기준에 대해 정하도록 구체적으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.
이에 의하면, 이 사건 제1차 재건축결의와 제2차 재건축결의는 그 내용이 전혀 다른 것이어서 사회통념상 동일성을 인정할 수 없는 별개의 재건축결의라고 할 것이므로, 그 각 결의의 무효확인을 구하는 청구는 별개의 청구라 할 것이고, 따라서 이를 심리한 법원으로서는 그 각 결의에 관한 무효확인 청구의 당부를 각각 주문에 표시하여야 할 것이다.
 
다.  그런데도 이 사건 제1심과 제2심은 그 주문에 제2차 재건축결의의 무효확인 청구에 관한 판단만을 표시하였을 뿐 제1차 재건축결의의 무효확인 청구 부분에 관한 판단은 표시하지 아니하였다. 이는 재판의 누락에 해당하므로 이 부분 소는 아직 제1심에 계속 중이라 할 것이고, 따라서 이 사건에서는 제1, 2심을 거쳐 상고된 제2차 재건축결의 중 피고 패소 부분만이 심리의 대상이 된다.
 
2.  제2차 재건축결의 무효확인 청구에 관하여 
가.  도시정비법이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경 결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력을 미칠 수 없는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가진다고 보기는 어려우므로( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결 참조), 특별한 사유가 없는 한 재건축결의의 무효확인을 구할 법적 이익은 없다 할 것이나, 이 사건에 있어서 원고가 무효확인을 구하는 제2차 재건축결의는 구 주택건설촉진법에 따라 조합설립인가를 받은 후 도시정비법하에서 새로이 앞서 설시한 내용의 ‘사업시행계획에 대한 동의 및 재건축결의서’라는 동의서에 의하여 이루어진 것으로 조합설립변경 결의 또는 사업시행계획 결의에 해당한다고 볼 수도 있는바, 그렇다면 이 사건 청구는 위 동의서에 의하여 이루어진 조합설립변경 결의 또는 사업시행계획 결의의 무효확인을 구하는 취지로 해석될 여지가 있다.
 
나.  그런데, 도시정비법 등 관련 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 성립한 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는 것이고, 조합설립변경 인가 또는 사업시행계획안에 대한 인가가 이루어지기 전에 행정주체인 재건축조합을 상대로 그 조합설립변경 결의 또는 사업시행계획 결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.
한편, 기록에 의하면 피고 조합은 2003. 5. 27. 주택조합설립인가를 받은 후 2003. 7. 30. 주된 사무소의 소재지에 ‘아현2지구재건축조합’을 명칭으로 하여 등기를 마친 사실을 알 수 있으므로, 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 부칙 제10조 제1항에 따라 도시정비법에 의한 법인으로 설립된 것으로 간주되고, 이로써 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖게 되었다.
따라서, 피고는 공법인으로서 행정주체이므로, 피고를 상대로 조합설립변경 결의 또는 사업시행계획 결의의 효력을 다투는 소송은 공법상의 당사자소송에 해당하여 그 제1심은 서울행정법원의 전속관할에 속한다 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건이 그와 같은 결의의 무효확인을 구하는 취지로 해석될 여지가 있어 당초에 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되었을 것이라고 보기는 어려우므로 이를 부적법한 소라 하여 각하할 것이 아니라 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항에 따라 관할 법원에 이송함이 상당하다.
 
3.  결론
그러므로, 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고들에 대한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할 법원으로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.