【판시사항】

[1] 주택재개발 정비사업조합의 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의에 흠이 있는 경우, 조합설립인가처분이 당연무효인지 여부

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 동의서를 재개발조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지 및 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청이 재개발조합설립인가 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사할 때 동의의 내용과 진정성을 심사하는 기준

【참조조문】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제28조 제4항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호

【참조판례】

【전 문】

【원고, 상고인】원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 김인진 외 2인)

【원고보조참가인】원고보조참가인 1 외 10인

【피고, 피상고인】신당제7주택재개발정비사업조합

【피고보조참가인】대림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 강인상 외 4인)

【원심판결】서울고법 2010. 8. 26. 선고 2009나101017 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2, 3, 5, 6점에 대하여

주택재개발사업의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과하므로, 조합설립 동의에 흠이 있다 하더라도 그 흠이 중대·명백하지 않다면 조합설립인가처분이 당연무효라고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두16578 판결 참조). 한편 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 도시 및 주거환경정비법은 ‘도시정비법’이라 한다)상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 사전에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의 요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다. 따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, ① 서울 중구 신당6동 45 일대 51,849㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)의 토지 등 소유자로 구성된 신당제7구역 주택재개발 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)가 2006. 11. 24. 서울 중구청장에게 조합설립인가를 신청할 때 제출한 조합설립동의서(이하 ‘이 사건 조합설립동의서’라 한다)에는 ‘신축건축물의 설계개요’와 ‘건축물의 철거 및 신축비용 개산액’ 부분이 고무인을 날인하는 방법으로 모두 보충·기재되어 있었던 점, ② 이 사건 조합설립동의서에 조합정관에 동의한다는 내용이 기재되어 있고, 이 사건 추진위원회가 조합정관과 조합설립동의서 등을 첨부하여 서울 중구청장에게 조합설립인가를 신청한 점, ③ 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부는 행정청에 제출된 조합설립동의서에 의하여서만 이를 심사하는 것인 점 등을 종합하면, 설령 원고들의 주장과 같이 이 사건 추진위원회가 이 사건 사업구역의 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받을 당시에는 ‘신축건축물의 설계개요’ 부분 등이 공란이었고, 이 사건 조합설립동의서에 조합정관이 첨부되어 있지 아니하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그 하자가 중대·명백하여 서울 중구청장의 피고 조합에 대한 설립인가처분(이하 ‘이 사건 설립인가처분’이라 한다)이 무효라고 할 수는 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재개발조합 설립인가처분의 요건 및 그 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 대하여

원심은, 서울 중구청장의 이 사건 추진위원회에 대한 설립승인처분(이하 ‘이 사건 승인처분’이라 한다)은 정비구역이 지정·고시되기 전에 이루어진 것이어서 무효이고, 피고 조합은 설립승인이 무효인 이 사건 추진위원회에 의해 설립되었으므로 결국 이 사건 설립인가처분도 무효라는 취지의 원고들의 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있다.

그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 서울특별시장이 2004. 6. 25. 서울특별시 도시·주거환경정비기본계획을 수립하여 서울 중구 신당6동 45 일대 52,000㎡를 정비예정구역으로 고시한 사실, 서울 중구청장이 2004. 10. 13. 이 사건 승인처분을 하였는데, 이 사건 추진위원회는 서울 중구 신당6동 45 일대 52,000㎡를 사업시행예정구역으로 한 사실, 서울특별시장이 2006. 1. 5. 서울 중구 신당동 45 일대 51,817㎡(이 사건 사업구역)를 정비구역으로 지정한 사실 등을 알 수 있다.

앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 승인처분이 정비구역의 지정·고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지 등 소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하여 무효라고 할 수 없으므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조) 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 결국 받아들일 수 없고, 원고들의 위 주장을 판단하지 아니한 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다.

3. 상고이유 제7, 8점에 대하여

가. 원심은, ① 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되어 같은 날부터 시행된 구 도시정비법은 제11조에서, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이므로 주택재개발사업조합은 조합정관에서 정한 바에 따라 조합총회의 의결을 거쳐 시공자를 선정할 수 있다고 볼 수 있는 점, ② 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되어 2006. 8. 25.부터 시행된 구 도시정비법(이하 ‘개정 도시정비법’이라 한다) 제11조 제1항은 주택재개발사업조합은 조합설립인가를 받은 후 시공자를 선정하여야 한다고 규정하고, 제2항은 시공자는 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 있는데, 개정 도시정비법 부칙 제2항에서 위 제11조 제2항의 개정규정 중 주택재개발사업의 경우는 개정 도시정비법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다고 규정하고 있는 점, ③ 이 사건 추진위원회는 개정 도시정비법이 시행되기 전인 2004. 10. 13. 이 사건 승인처분을 얻은 점 등을 종합하면, 피고 조합은 개정 도시정비법 제11조 제2항에 따른 경쟁입찰의 방법이 아니라 조합정관에서 정하는 바에 따라 조합총회의 의결을 거쳐 시공자를 선정할 수 있다 할 것이므로, 2007. 10. 13. 개최된 피고 조합의 관리처분총회에서 ‘2003. 6. 22. 이 사건 사업구역의 토지 등 소유자 등이 참석한 주민총회에서 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업'이라 한다)를 시공자로 선정한 결의’를 추인하는 결의(이하 ‘이 사건 시공자 선정결의’라 한다)를 한 것이 무효라고 할 수는 없다는 취지로 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 개정 도시정비법 제11조 및 부칙 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다.

나. 원심은, 피고 조합의 정관 제12조 제1항에 “시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정한다. 다만 미응찰 등의 이유로 2회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제27조의 규정을 준용하여 수의계약할 수 있다. 선정된 시공자를 변경하는 경우도 같다. 단 도시정비법 시행 전에 주민총회에서 공개경쟁입찰로 선정한 시공자에 대하여는 본 정관 제12조를 적용하지 아니하며 총회의 결의를 얻음으로써 본 정관에 의하여 선정된 시공자로 본다.”고 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 대림산업은 피고 조합의 정관 제12조 제1항 단서가 정하는 공개경쟁입찰 과정을 거쳐 2003. 6. 22. 이 사건 사업구역의 토지 등 소유자 등이 참석한 주민총회에서 시공자로 선정되었다 할 것이므로, 위 정관 제12조 제1항 본문이 정하는 경쟁입찰방법을 거쳐 시공자로 선정되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 시공자 선정결의를 무효라고 할 수는 없다는 취지로 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정한 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.